Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Финансовое право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ПРОИЗВОДНЫЕ ФИНАНСОВЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ: ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ СРОЧНЫХ СДЕЛОК НА ВНЕБИРЖЕВЫХ ФИНАНСОВЫХ РЫНКАХ
Ю.И. МЕДВЕДЕВА
Производные финансовые инструменты (далее - ПФИ или деривативы) <1> известны рынку достаточно давно. Уже в XVI - XVII веках на биржах в Антверпене, Амстердаме, а также на Королевской бирже в Англии заключались сделки, базисным активом которых являлись луковицы тюльпанов <2>.
--------------------------------
<1> В зарубежной практике используется термин "derivatives" (английский), "das Derivat" (немецкий) или "instrument financier " (французский), преобразовавшийся в русский аналог "деривативы".
<2> Poitras G. Risk Management, Speculation and derivatives securities. Academic Press. 2002. С. 4.
Вопросы, связанные с регулированием деривативов, являются актуальными и в настоящее время, что объясняется неоднозначностью их правовой природы и непосредственным отношением к огромным убыткам и скандальным банкротствам крупнейших финансово-кредитных организаций, в том числе одного из старейших английских банков Barings Bank (1762 - 1995) и американского инвестиционного банка Lehman Brothers (1850 - 2008).
Следует отметить, что даже в условиях современной далеко не простой экономической ситуации деривативы продолжают играть важнейшую роль на финансовых рынках, в том числе и на российском финансовом рынке. Во многом это обусловлено первоначальной целью ПФИ, а именно снижением ценового риска участников рынка (хеджирование).
Среди основных вопросов в практике заключения договоров, являющихся ПФИ, необходимо назвать отсутствие четко выстроенной концепции правового регулирования правоотношений их участников и, как следствие, отсутствие единой позиции судебных органов по искам, вытекающим из них.
В отличие от биржевого (организованного) рынка участники внебиржевого рынка более других подвержены рискам, связанным с отсутствием в законодательстве единообразного подхода к деривативам.
В первую очередь следует отметить, что закрепленное в статье 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" понятие "производный финансовый инструмент" дает основу для его более широкого применения, чем предмет регулирования данного Закона.
Согласно указанному выше Федеральному закону можно сделать вывод, что ПФИ представляет собой гражданско-правовой договор, который заключается сторонами исходя из предположения о будущей стоимости базисного актива. Отличительным признаком ПФИ является отложенное исполнение, определяемое наступлением/ненаступлением события или истечением определенного в договоре срока.
В качестве базисных активов в статье 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ среди прочих названы не только ценные бумаги, но и товары, курсы валют, уровень инфляции и т.д.
Очевидно, что отмеченное О.М. Шевченко несоответствие предмета регулирования и содержания указанного выше Федерального закона требует либо внесения дополнительных корректировок в его название <3>, либо создания отдельного нормативно-правового акта, максимально полно охватывающего правоотношения, возникающие на основе и в связи с деривативами.
--------------------------------
<3> Шевченко О.М. Правовое регулирование деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг. Новации российского законодательства и актуальные проблемы // СПС "ГАРАНТ".
Одновременно следует отметить, что статья 301 НК РФ вводит термин "финансовый инструмент срочной сделки" для целей налогообложения, которым признается договор, являющийся ПФИ. При этом само определение срочной сделки в действующем законодательстве отсутствует, но термин активно используется в нормативных актах Банка России и при заключении сделок. Подобная неопределенность создает дополнительные риски для участников рынка, особенно при рассмотрении споров в судах.
Отдельно следует обратить внимание на различие в использовании терминологии в законодательстве и на практике.
Достаточно распространенным среди специалистов на финансовом рынке является выражение "сделка с ПФИ" или "деривативная сделка", что с правовой точки зрения представляется некорректным. Как было указано выше, ПФИ является договором, а не предметом торговли.
Вопрос о том, что может выступать в качестве базисного актива и какие виды ПФИ допускаются на рынке, решен более определенно указанием Банка России от 16.02.2015 N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов".
Помимо законодательного регулирования, следует отметить, что на практике большое значение придается деятельности саморегулируемых организаций, ассоциаций и союзов участников рынка.
Тенденция к унификации документов привела к тому, что в 2009 году при инициативе Ассоциации российских банков, Национальной ассоциации участников фондового рынка и Национальной валютной ассоциации совместно с представителями ряда российских банков и иностранных юридических фирм была разработана стандартная документация для срочных сделок на внебиржевых финансовых рынках. Ее основу составил комплект документов, рекомендованный Международной ассоциацией свопов и деривативов (International Swap and Derivatives Association), который используется для заключения срочных сделок на международных внебиржевых финансовых рынках.
Рекомендуемые стандарты сделок и форма договора активно используются на практике и постоянно дополняются (последняя редакция примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках и форма генерального соглашения датированы 2011 г.) <4>.
--------------------------------
<4> Официальный сайт НАУФОР. URL: http://www.naufor.ru.
С точки зрения российского права комплект документации представляет собой примерные условия договора, предусмотренные статьей 427 ГК РФ, и рамочный договор в смысле статьи 429.1 ГК РФ.
На законодательном уровне использование утвержденных саморегулируемыми организациями стандартов и примерных условий признается статьей 51.4 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", при этом следует повторно отметить несоответствие предмета и содержания указанного нормативно-правового акта.
Много вопросов у банковских специалистов и практикующих юристов вызывают "Стандартные условия договора о порядке уплаты плавающих маржевых сумм", входящие в комплект стандартной документации и предусматривающие периодические выплаты сторонами в течение срока ПФИ в случае изменения рыночной стоимости базисного актива. Документ представляет собой российский аналог рекомендованного Международной ассоциацией свопов и деривативов соглашения о кредитной поддержке (Credit Support Annex).
Целью вышеуказанного документа является снижение кредитных рисков на контрагента в случае досрочного расторжения договора. Однако вопрос правовой природы маржи в российском законодательстве до настоящего времени не решен окончательно. Статья 381.1 ГК РФ позволяет квалифицировать маржу в качестве обеспечительного платежа. В данном случае остается вопрос обращения взыскания на полученное в обеспечение имущество: зачет требований запрещен в случае несостоятельности (банкротства), а при обеспечении в виде ценных бумаг в рамках подписанного Credit Support Annex - невозможен во всех случаях, так как законодателем не определено, каким образом должна происходить оценка ценных бумаг.
Отдельно следует рассмотреть механизм досрочного расторжения сделки, имеющий огромное значение для ПФИ, также перенесенный из международных стандартов в российские.
Несмотря на введенный в 2011 году статьей 4.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" механизм ликвидационного неттинга (close-outnetting) для сделок, заключаемых в рамках генерального соглашения, на практике можно утверждать, что риски по признанию сделок недействительными в рамках статьи 61.3 того же Федерального закона в течение 1 месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом оцениваются иностранными контрагентами и российскими юристами-практиками достаточно высоко.
Применение ликвидационного неттинга означает, что все обязательства по сделкам автоматически прекращаются, а выплате подлежит только компенсационная сумма, рассчитываемая в порядке, предусмотренном примерными условиями договора о срочных сделках на финансовых рынках. Таким образом, кредитору по данному договору оказывается предпочтение по сравнению с кредиторами по другим обязательствам должника.
Одним из аспектов регулирования процедур применения ликвидационного неттинга и контроля за рынком деривативов является соблюдение определенных требований, в том числе условие об обязательном уведомлении Национального расчетного депозитария (ЗАО НКО НРД) о заключенных генеральных соглашениях и отдельных сделках.
Согласно действующему законодательству, применение ликвидационного неттинга возможно только в отношении сделок, информация о которых внесена в реестр ЗАО НКО НРД (пункт 3 статьи 4.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").
Однако на практике возможны ситуации, когда одна из сторон не направит соответствующую информацию. Сделка остается незарегистрированной, и, как следствие, ликвидационный неттинг применяться не будет. Результатом такого рода недобросовестного поведения одной из сторон сделки является повышение кредитного риска на контрагента. В международной практике ПФИ отсутствует подобное требование. В текущий момент следует отметить тенденцию к смягчению требований относительно порядка направления отчетности и предположить, что через некоторое время это перестанет быть обязательным условием для целей применения ликвидационного неттинга <5>.
--------------------------------
<5> Абашеева Е., Теплова И. "Репортинг" как обязательное условие ликвидационного неттинга // Вестник НАУФОР. 2015. N 9.
Указанное выше свидетельствует о необходимости дополнительной проработки на законодательном уровне вопросов, составляющих основу для оценки кредитного риска на контрагента в договорах, являющихся ПФИ.
Следует отметить, что характерной особенностью деривативов также является отсутствие судебной практики вследствие неопределенности позиций судов при рассмотрении споров такого рода. В частности, до 2007 года расчетные ПФИ приравнивались к сделкам пари и, следовательно, не подлежали судебной защите <6>.
--------------------------------
<6> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 9.
Последующее внесение изменений в законодательство, в том числе появление определения "производный финансовый инструмент" в 2009 году, утверждение ФСФР России первоначального перечня ПФИ в 2010 году, а также масштабные реформы российского законодательства в конце 2014 - 2015 году, затронувшие также рынок срочных сделок на внебиржевых финансовых рынках, позволили участникам рынка почувствовать себя увереннее при заключении договоров, являющихся ПФИ.
В соответствии с новой редакцией статьи 1062 ГК РФ договоры, базисным активом которых выступает валюта, подлежат судебной защите только в том случае, если одна из сторон является юридическим лицом, имеющим соответствующую лицензию.
Однако до настоящего времени вероятность удовлетворения иска по требованию, вытекающему из договора, являющегося ПФИ, оценить невозможно.
Показательным в данном случае является Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 мая 2013 г. N ВАС-3788/13 (спор между ЗАО "ЮниКредит Банк" (Москва) и его клиентом), подтверждающее позицию судов нижестоящих инстанций, которая вступала в противоречие с сущностью такого вида ПФИ, как процентный своп.
Несмотря на то что формально в России отсутствует прецедентная система права, данное решение повлияло на работу всех банковских подразделений, отвечающих за заключение договоров, являющихся ПФИ. В частности, на практике российские банки стали активно включать третейскую оговорку в заключаемые между ними генеральные соглашения о срочных сделках на финансовых рынках.
В условиях современной экономической ситуации следует отметить, что хеджирование валютных рисков, в том числе со стороны банков и их клиентов, с помощью ПФИ является достаточно востребованным и перспективным банковским продуктом. Однако, учитывая высокую степень риска и отсутствия в российском законодательстве четко выстроенной концепции ПФИ, рынок срочных внебиржевых сделок продолжает оставаться в большей степени саморегулируемым, что существенно ограничивает его развитие и активное использование, в особенности консервативными финансовыми институтами, целью которых является не получение моментальной прибыли, а страхование текущих рыночных позиций.
Литература
1. Абашеева Е., Теплова И. "Репортинг" как обязательное условие ликвидационного неттинга // Вестник НАУФОР. 2015. N 9.
References
1. Poitras G. Risk Management, Speculation and derivatives securities. Academic Press, 2002. Р. 4.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Финансовое право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.